“A família é um fato natural, o casamento é uma convenção social. A convenção é estreita para o fato, e este então se produz fora da convenção. O homem quer obedecer ao legislador, mas não pode desobedecer à natureza, e por toda a parte ele constitui a família, dentro da lei, se é possível, fora da Lei, se é necessário”. (Virgílio de Sá Pereira, citado por Márcia Cristina Ananias Neves, Vademecum do Direito de Família, Jurídica Brasileira, 5ª ed., págs. 241 e 242).

Na relativamente recente tradição civilística pátria, verificou-se lenta e gradual evolução no regramento jurídico das relações familiares. Da mesma forma que os filhos havidos fora da constância matrimonial gozam hoje da mesma proteção legal conferida aos que nascem de pai e mãe casados, também o conceito absoluto de família legítima constituída exclusivamente através do casamento adequou-se aos novos costumes. Citando o mestre Yussef Said Cahali, em palestra proferida na casa do advogado em Bauru, em 1989, “ruíram-se as comportas, resta-nos recolher os cacos”.

E é o que tem feito o legislador. Assumindo que existem uniões, entre homem e mulher, que se constituem a margem do casamento; que essas uniões, a despeito de não documentadas, possuem os mesmos objetivos e efeitos que um casamento legalmente celebrado, ou seja, o animus de constituir uma família, um lar, ter filhos; que, no mais das vezes, os conviventes contribuem para a consecução desses objetivos com seu trabalho, construindo ao longo do tempo um patrimônio comum; houve por bem o legislador instituir a figura da União Estável, cuja regulação foi alçada a nível constitucional após o advento da Constituição de 1988.

Dispõe a Carta Magna, em seu artigo 226, § 3º, verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Em obediência ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 9.278/96, que traz em seu art. 1º, caput:

Art. 1º. É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Com efeito. Apesar de não exatamente equiparado ao cônjuge, o convivente goza de direitos e obrigações, conforme se depreende do art. 2º do citado diploma legal. Especial atenção tem sido dada aos deveres de mútua assistência moral e material, bem como com o de respeito e consideração mútuos.

Temos que, com a consagração da união estável como forma válida de constituição de um núcleo familiar protegido, torna-se às origens do instituto, em que a mera manifestação pública de vontade dos nubentes bastava para constituir-lhes o vínculo. Como bem lembra Álvaro Villaça Azevedo:

"(...) malgrado seja o casamento um ato solene, grava ele sua essência no consentimento das partes. Aliás, pelo artigo 194 do Código Civil, o celebrante, diante da vontade dos nubentes, declara-os casados. E se declara, é porque isso acontece quando os interessados já se encontram casados, pela manifestação de sua vontade, de recebimento, um do outor, como marido e mulher." (in “Estatuto da Família de Fato”, São Paulo, Atlas, 2ª ed., 2002, p. 129).

Também no tocante aos alimentos devidos entre ex-conviventes tem avançado nossa legislação. Inadmissível nos tempos modernos o que usava acontecer em tempos idos: após anos de coabitação marital, inclusive impondo-se deveres de esposa, e por vezes abdicando da possibilidade de desenvolver-se intelectual e profissionalmente, via-se a mulher abandonada pelo ex-companheiro em situação de penúria e miséria, quando não estimagtizada pelo preconceito de uma sociedade excessivamente machista.

Buscando justamente resguardar o interesse patrimonial dos conviventes, precipuamente da mulher, que de ordinário permanece desguarnecida em caso de rompimento da união, conferiu-lhe o legislador respaldo à pretensão patrimonial sobre os bens comuns do casal, estabelecendo, por vias indiretas, direito semelhante ao que goza a mulher separada ou divorciada judicialmente, ou seja, meação dos bens conjuntamente conquistados. Corroborando este entendimento, citamos o art. 1.725 do Código Civil, litteris: 

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. 

Antes da vigência do mencionado dispositivo legal, que derrogou o art. 5º da Lei 9.278/96, já havia optado por este entendimento o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial (n. 230.991-SP, rel. Min. Gilson Dipp), citado por Theotonio Negrão em seu Código de Processo Civil, 37ª ed., pág. 2120, que transcrevemos: 

“Reconhecida a união estável, os bens havidos na constância dessa convivência devem ser tidos como decorrentes do esforço comum da família, descabendo, na espécie, a exigência de comprovação de tal condição pela mulher”.

Em termos previdenciários, inovou o Decreto-Lei 3.048/99, ao incluir o companheiro ou a companheira no Regime Geral de Previdência Social, definindo União Estável como a convivência “entre o homem e mulher” formando “entidade familiar, quando forem solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, ou tenham prole em comum, enquanto não se separarem.”

Podemos entrever as diferentes fases de evolução da legislação no que toca à constituição de núcleos familiares: (i) partindo-se do conceito de casamento visto exclusivamente como sacramento da fé católica, vigente até 7 de janeiro de 1890, quando o decreto republicano n. 181 secularizou o instituto; (ii) atravessando-se o período de 1916 até 1988, em que o tema foi dominado pela orientação do Código Civil de Clóvis Bevilacqua, que nem regulamentou nem proibiu a união livre, mas defendeu ferrenhamente o casamento como única forma válida de constituição de família, inclusive relegando os filhos havidos fora da constância matrimonial à seara da ilegitimidade; (iii) chegando-se finalmente à fase atual, que teve início com a promulgação da constituição de 1988, de certa forma coroada com a entrada em vigor do Código Civil de Miguel Reale, em 2002, e que se destaca pelo reconhecimento de direitos e estabelecimento de deveres aos conviventes.

Num exercício de conjectura, podemos vislumbrar uma futura quarta fase, de assimilação e consolidação dos direitos adquiridos pelos conviventes. Consideramos correto tal rumo, considerando que ao Estado (principalmente aquele que tem como norte os princípios da democracia liberal, como o nosso) não cabe determinar usos e costumes, nem interferir na vida privada de seus súditos, mas apenas e tão somente promover a segurança jurídica nas relações interpessoais, estabelecendo leis que garantam a prevalência do ideal maior da Justiça entre os cidadãos. 

O juízo de valor quanto à questão da união livre entre homens e mulheres não cabe à ciência do Direito, mas à moral, à ética e à religião. Da mesma forma, a avaliação das conseqüências sociais do desprestígio do casamento como forma prevalente de constituição de família, em benefício do número cada vez maior de casais que decidem unir seus destinos sem contraírem matrimônio, seja diante do agente estatal seja diante d’alguma autoridade religiosa, é a árdua tarefa que desde agora se coloca à Sociologia.

RAFAEL GUIMARÃES ROSSET
EDSON ROBERTO DA SILVA

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