O crédito e sua moderna defesa em juízo

Economicamente, pode o crédito ser definido pela troca de bens atuais por bens futuros, embora, como ressalte Waldírio Bulgarelli, em sua obra "Títulos de Crédito" (São Paulo, Atlas, 16ª ed., p. 20), essa definição baseia-se numa ficção, "pois a troca é apenas cronológica, e não quantitativa, devido ao pagamento do ágio ou juros". Embora com ressalvas, será essa a definição que empregaremos em nosso estudo.

Dados do Banco Central dão conta de que, em dezembro de 2005, o crédito respondia por 31,2% do Produto Interno Bruto, um incremento de mais de 21% em relação ao período anterior. Considerando que o crédito, conforme já asseverado, é a troca de um bem presente pela garantia de sua restituição no futuro, acrescido de uma remuneração em forma de juros, temos que cerca de 1/3 da economia nacional é fundada na confiança: confiança de que o devedor honrará seu compromisso, e confiança de que, se não o fizer, o Estado garantirá, através da coação judicial, o cumprimento da avença.

Se o Estado fraqueja em seu mister, se as leis não representam suficiente penhor ao credor lesado em seus direitos, e se os Juízes a aplicam frouxamente, antevemos duas conseqüências, uma imediata e outra mediata: a imediata é que a obrigação espontaneamente contraída pode ser livremente descumprida, em prejuízo do credor de boa-fé, e a mediata é que a reiteração dessa circunstância espalha a sensação de insegurança e impunidade: aqueles que poderiam emprestar não o fazem (alijando a economia de importantes recursos) e quem toma emprestado sente-se à vontade para apropriar-se dos recursos alheios, haja vista que tal procedimento pode ser altamente compensador, já que a sanção pode ser evitada ou postergada através de um sem-número de artifícios.

Isso se reflete na constatação do fato de que o Brasil está muito aquém, quando comparado com outras economias em desenvolvimento, no quesito utilização do crédito. Em outros países, cujo estado de desenvolvimento corresponde ao nosso, a parcela referente ao crédito corresponde a mais de 100% do Produto Interno Bruto, o que imprime, indubitavelmente, maior dinamismo à suas economias.

Considerando que a função essencial do crédito é promover a otimização dos capitais existentes, melhor alocando recursos àquelas atividades que mais deles necessitam, temos que a insofismável conseqüência de um sistema fraco de crédito e de um conjunto exacerbado de garantias ao devedor, em detrimento do credor, é uma economia frágil e depauperada.

Estudo elaborado pelo Banco Central, intitulado "Juros e spread bancário no Brasil" (disponível em http://www.bc.gov.br/ftp/juros-spread1.pdf), apontou que a inadimplência e os custos da recuperação do crédito respondem, sozinhas, por cerca de 35% do spread cobrado pelos bancos em nosso país (excetuadas as operações de cheque especial). Esse percentual é em muito superior à própria margem de lucro das casas bancárias, situada na casa dos 22%. Interessante notar que as empresas (vetores de geração de empregos e tributos), são justamente as maiores prejudicadas pelas taxas bancárias brasileiras, eis que as operações de financiamento de capital de giro respondem por quase 30% de todo o crédito circulante. Ou seja, toda a sociedade, direta e indiretamente, sente e é penalizada pelos efeitos de um sistema obrigacional de privilegia o devedor em detrimento do credor: menos empregos são gerados, menos impostos são pagos.

Observa-se, ademais, que em função das elevadas inadimplências ocorridas, as instituições financeiras têm fundamentado receio de aumentar suas carteiras de empréstimos. Uma alavancagem baixa de crédito é uma forma legítima dos bancos protegerem-se numa conjuntura incerta. O aumento inesperado da inadimplência não afeta um banco que empresta relativamente pouco, mas tem efeito deletério num banco muito alavancado. Sem que haja um ambiente macroeconômico favorável e previsível, que garanta o recebimento dos créditos concedidos, dificilmente os bancos aumentarão substancialmente seus empréstimos.

Como agravante das dificuldades macroeconômicas, muitos segmentos da sociedade brasileira têm uma visão equivocada da atividade bancária e de seu papel na economia, o que acaba gerando um adicional de risco que prejudica todos os tomadores de crédito e a própria economia brasileira. Uma proteção indevida ou exagerada do devedor, normalmente leva a comportamentos inadequados que acabam por prejudicar a todos, encarecendo o custo do crédito.

Este problema do risco moral (“moral hazard”) pode ser exemplificado num caso hipotético associado ao sistema financeiro. Financiamentos para compra de máquinas e equipamentos, com garantia real desses mesmos bens, são operações bancárias de baixo risco em qualquer país do mundo, beneficiando-se de baixas taxas de juros, pois o empresário sempre priorizará o pagamento dessa operação, para não correr o risco de prejudicar sua atividade principal. No entanto, se há impedimento à execução ou arresto desse tipo de garantia, a título de proteger a atividade produtiva, esse tipo de financiamento deixará de caracterizar-se como de baixo risco, tendo por resultado a escassez ou o encarecimento desse tipo de operação de crédito".

A proteção exacerbada à pessoa do devedor, portanto, mesmo sendo este devedor titular de atividade produtiva, milita amplamente contra o interesse social: sob a alcunha de proteger-se uma dezena de empregos, arrisca-se a manutenção (ou deixa-se de criar) milhares deles, pelos danosos efeitos macroeconômicos que acarreta.

"A dificuldade e a demora no recebimento de créditos reclamados na Justiça é uma realidade. O Poder Judiciário tem recebido um volume crescente de processos, o que tem aumentado ainda mais os custos e a demora no recebimento de créditos. Esta situação, além dos custos que significa, acaba por induzir comportamentos inadequados que agravam o problema. Existem pessoas e empresas de má-fé que se aproveitam das dificuldades e demoras no processo judicante para não pagar suas dívidas, sob as mais diversas alegações. E, como não poderia deixar de acontecer, os bons credores pagam pelos maus na forma de spreads mais elevados e escassez de crédito."

Exposta a situação, cabe agora perquirir soluções que permitam contornar o arcaísmo da legislação e o conservadorismo de certos setores da magistratura. Verificados os argumentos comumente apresentados por devedores para justificativa de seu inadimplemento e postergação do pagamento, apresentam-se contra-argumentos tendentes a fazer valer em juízo, de forma mais célere e eficaz, o direito ao crédito.

"O dispositivo consagra o princípio do favor debitoris, segundo o qual, dentre dois ou mais atos executivos a serem praticados em desfavor do executado dentro de um mesmo procedimento, o juiz deve optar pelo ato menos gravoso. Saliente-se, desde logo, que o texto legal se expressa mal quando alude a vários meios de o credor "promover a execução" (neste caso a opção é legítimo direito do credor, nos termos do artigo 615, I); o que a lei quis, na verdade, foi beneficiar o devedor na escolha de atos e não na escolha das espécies de execução."

A materialização deste princípio, em nosso ordenamento jurídico, não se dá em desfavor do direito do titular de crédito: o que se busca coibir é o excesso, a penhora indiscriminada e desnecessária, o abuso praticado pelo detentor do poder econômico contra o desfavorecido por momentâneo infortúnio. A proteção ao devedor, portanto, é pontual, e deve se manifestar sempre que necessária ao imperativo maior de Justiça.

Entretanto, o zelo protetivo aos devedores tem se tornado nefasta regra em nosso Poder Judiciário, em patente violação a outro princípio informativo de nosso sistema jurídico-processual, qual seja, o da boa-fé. Valendo-nos do precioso magistério de Yussef Said Cahali, em sua obra "Fraudes Contra Credores", é possível afirmar que:

"O princípio da boa-fé é o caminho pelo qual a moral penetra no direito. Conforme escreve Alvino Lima, a sua influência na disciplina e solução dos conflitos de interesse é quase sempre decisiva, no sentido de proteger os que agem lealmente, com probidade, ou na ignorância escusável das situações anti-jurídicas; em sentido contrário, a lei repele as pretensões dos que agem de má-fé, impondo-lhes penalidades, restringindo-lhes as faculdades e poderes, ou proclamando a nulidade, a anulação ou a ineficácia dos seus atos jurídicos; o princípio da boa-fé constitui, pois, a regra fundamental das relações humanas, quer na constituição das obrigações, como na sua execução; quer na confecção dos atos jurídicos, como, de um modo geral, em quaisquer dos atos que possam atingir os interesses de terceiros."

Não se pretende aqui criar uma presunção de má-fé de todo e qualquer devedor. A crise que grassa em nosso país há anos, aliada a circunstâncias imprevistas pelo homem médio e diligente acabam por criar situações que impossibilitam o correto adimplemento das obrigações. Nessas hipóteses, a lei se manifesta não para legitimar o calote, mas para evitar, conforme já asseverado, que o devedor sofra gravame desnecessário em seu já combalido patrimônio.

O que se observa, entretanto, é que a aplicação descuidada e afoita do artigo 620 do CPC, qual “mágica” que livra o devedor das conseqüências de seu comportamento, acaba por institucionalizar, quando não estimular, o descumprimento de obrigações legitimamente contraídas, eivando de inutilidade todo o processo executório, inclusive subvertendo a ordem legal de nomeação de bens à penhora.

Ademais, se não se presume a má-fé do devedor, tampouco se pode fazê-lo em relação ao credor: não se vislumbra mais, hoje em dia, a figura do capitalista ganancioso e inescrupuloso. Embora os bancos sejam ainda os grandes prestamistas, "que mantém o monopólio de fato e de direito da captação, guarda e aplicação do dinheiro do público" (Bulgarelli, op. cit., p. 21) é certo que cada vez mais somos todos reciprocamente credores e devedores em momentos distintos. Assim é que, usualmente, uma sociedade empresária, seja de qual ramo ou porte, ou mesmo um pequeno agricultor, alienam a sua produção a crédito, e dependem de seu adimplemento para manter a linha de produção em operação, a folha de pagamento em dia e os impostos quitados. Nessa conjuntura, é de se supor que o inadimplemento da obrigação, eventualmente com o beneplácito do Poder Judiciário, gere um “efeito dominó” na economia, com as dificuldades de um empresário ou grupo de empresários contaminando ou viciando, desnecessariamente, toda a cadeia produtiva. Nessa hipótese, certamente é mais econômico, do ponto de vista social, um processo de execução enérgico e pontual, evidentemente com a preservação das garantias individuas, do contraditório e da ampla defesa, do que a administração, por toda a sociedade, de crise de proporções crescentes.

Antes de mais nada, urge relembrar que o processo de execução visa, precisamente, excutir bens do devedor inadimplente para satisfação integral do direito do credor. Esse o objetivo do processo, essa a atuação jurisdicional demandada ao Estado. A atuação protetiva ao devedor é, portanto, incidental, surgindo apenas e tão-somente quando verificados excessos do credor em seu intento de recebimento.

Assim é que, ao mesmo tempo em que deve a execução processar-se pelo meio menos gravoso ao devedor, deve sê-lo também da forma mais eficaz aos interesses do credor inadimplido. Neste ponto, útil novamente o ensinamento de Yussef Said Cahali, que, transcrevendo Liebman, assevera que:

“(...) ‘invocada a prestação jurisdicional, o Estado passou a ter interesse em que, havendo a condenação, a execução se efetive, em nome do seu próprio prestígio e de sua própria autoridade’; donde configurar-se-ia o ato assim praticado [em fraude à execução] como ‘atentatório à dignidade da Justiça’, sujeito o seu autor até mesmo a sanções penais.”

“Será em razão dessa maior gravidade do ato fraudatório da execução, à vista do interesse público lesado, que se sustenta que as providências para coibir a sua prática tanto poderão ser tomadas a requerimento da parte como até ex-offício” (op. cit., p. 94).

Considerando, portanto, o caráter eminentemente público do processo de execução, temos que prepondera o interesse social na sua efetivação, como forma de garantir o cumprimento da lei e coibir a infração à ordem jurídica vigente. O convênio entre o Banco Central e o TST, denominado “Bacen-Jud” e celebrado em 2002, hoje já em sua versão 2.0, ressalvados eventuais excessos e imperfeições, é importante ferramenta na atuação estatal e garantia da efetividade do processo executivo.

Lopes Leal reconhece o problema dos bloqueios múltiplos e lembra que quando corregedor baixou provimento para que as empresas indicassem ao TST as contas a serem bloqueadas. O presidente confessa que se decepcionou com o número alto de empresas que se cadastrou. “Absolutamente ininteligível o que aconteceu. A empresa brasileira prefere se cadastrar, sofrer bloqueio na sua conta, discutir, do que pagar.”

Assim, a mera possibilidade de constrição automática de ativos bancários do devedor já basta para impor uma “cultura de adimplemento” em nosso meio. Não antevemos, nesse caso, qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que a penhora é determinada somente após a constituição de título executivo, comumente após anos de embates judiciais e ampla dilação probatória. O que se tolhe, com a penhora on-line, não é o direito à ampla defesa, mas a prerrogativa, outrora outorgada aos devedores contumazes, de não pagar dívida judicialmente declarada, subtraindo bens à excussão e inutilizando o direito do credor, ante um juiz impotente e, por vezes, compassivo.

Também, a efetivação da penhora tem o condão de dotar o crédito judicialmente declarado de espécie de preferência atípica, eis que, para ver-se livre da incômoda constrição, o devedor buscará de todas as formas, não esquivar-se do débito, mas enfrentá-lo, inclusive mediante composição amigável, que fica amplamente favorecida em virtude do maior poder coercitivo conferido ao magistrado.

Considerando que a ação pauliana ou revocatória é de trâmite ordinário, sua propositura, muitas vezes, em que pese abrir a possibilidade de frustrar o intento fraudatório do devedor, pode, por vezes, ir ao encontro dos interesses do mesmo, conferindo-lhe a possibilidade de capitalizar-se às expensas do credor enquanto durem os embates judiciais.

As mesmas observações podem ser apostas em relação à ação de descumprimento de cláusula ou convenção contratual. Por isso, estimula-se a utilização da via cautelar como forma de constranger o devedor a pagar o que deve, e inverter a de outra forma confortável posição em que permanece durante o curso da revocatória ou ação ordinária de conhecimento.

Sugerida por, dentre outros, Humberto Theodoro Júnior, a medida cautelar de inibição do poder de dispor, seja preparatória ou incidental, é remédio altamente recomendável para os casos em que não se disponha ainda de título executivo apto a embasar cautelar de arresto, como, v.g., em ação de conhecimento fundada no descumprimento de cláusula contratual. Se o comportamento do requerido, detalhadamente exposto e devidamente instruído com início de prova, for de tal sorte a comprometer uma eventual execução (cujo título embasador pode demorar anos a ser constituído, em virtude das intrínsecas vicissitudes do Poder Judiciário e da própria lei processual), as chances de concessão de liminar não são pequenas.

A lei e a leniência de alguns juízes, amparados por brechas na legislação processual, são de há muitos utilizadas para institucionalizar a inadimplência, a tal ponto que se chegou a afirmar que, em nosso país, “ser devedor é prêmio”. Entretanto, as medidas acima propostas, aliadas a um extenso manancial de outras não citadas (como a invocação da figura processual do abuso do direito de defesa), constituem-se em importantes ferramentas em defesa dos princípios encontrados nas democracias capitalistas mais desenvolvidas: respeito aos contratos, adimplemento pontual das obrigações livremente contraídas, prestígio da lei e da boa-fé negocial. Mecanismos de mudança de uma cultura nefasta que urge repelirmos.