A massificação da sociedade colocou em crise o modelo contratual elaborado da época do liberalismo econômico, concomitantemente à Revolução Francesa e o Código Civil de Napoleão. Insta relembrar que este modelo foi elaborado com base ainda no formalismo do direito romano-germânico, pressupondo acima de tudo uma igualdade jurídica (não social nem econômica) entre as partes contratantes, além do reinado absoluto da autonomia da vontade, refutando qualquer ingerência externa por parte do Estado. 

O chamado contrato por adesão, nesse desiderato, nada mais é do que a conseqüência lógica dessa massificação social, e reflete o modo de produção e distribuição de bens e serviços em larga escala e de forma impessoal e abstrata, inclusive no setor imobiliário.

No contrato por adesão, não há tratativas nem são as cláusulas livremente negociadas entre as partes. Ao contrário, o fornecedor, chamado de predisponente, elabora de antemão o contrato e o submete ao consumidor, denominado aderente, que, como o próprio nome já esclarece, tem apenas a faculdade de aceitar ou não aos seus termos. Justamente por seu caráter, que implica em séria limitação da autonomia da vontade de uma das partes, o aderente a um contrato desse tipo merece tutela especial do legislador, que busca, com isso, evitar a perpretação de abusos por parte do fornecedor de bens ou serviços.

Temos que os contratos por adesão são instrumentos absolutamente imprescindíveis ao capitalismo moderno: seria impossível que um grande banco negociasse cliente a cliente as condições gerais da outorga de crédito, ou mesmo que o fizesse uma grande incorporadora imobiliária, ao comercializar determinado empreendimento com centenas de unidades. Tal situação, além dos custos e morosidade, importaria em diminuição da previsibilidade de quaisquer empreendimentos, aspecto conferido pela adoção de contratos padronizados para todos os consumidores de determinado bem ou serviço.

A partir da edição da lei 8.078/90, popularmente conhecida como Código de Defesa do Consumidor, criou-se um microssistema de proteção ao hipossuficiente que consolidou as bases de um novo sistema contratual, que, abandonando a ficção da igualdade entre as partes contratantes, instituiu mecanismos que equalizam as desigualdades que comumente se verificam em qualquer relação contratual de consumo. Nesse ínterim, importante destacar o magistério de Nelson Nery Júnior quando afirma que, por ser norma de sobredireito, a teoria geral dos contratos criada pelo capítulo VI do Título I do CDC deve ser aplicada a toda e qualquer relação jurídica de direito privado, seja civil, comercial ou de consumo.

Os contratos de incorporação imobiliária, por óbvio, não poderiam fugir a esta regra, precipuamente por se constituírem, em sua esmagadora maioria, em contratos de adesão, em que o adquirente coloca-se em posição de inferioridade em relação ao incorporador, justamente pelo fato de não poder negociar com liberdade o conteúdo da avença. Como toda relação jurídica, qualificam-se estes contratos tanto pelo seu aspecto subjetivo quanto objetivo, que serão a seguir analisados.

A definição de incorporador encontra-se insculpida no artigo 29 da Lei 4.591/64, a Lei dos Condomínios e Incorporações, nesses termos:

"Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas."

E a definição de fornecedor nos é trazida pelo artigo 3º do Código de Defesa do Consumidor, litteris:

"Art. 3º. "Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."

O conceito abrange, portanto, todos aqueles que ofertem bens ou serviços no mercado de consumo, incluindo-se aí, sem maiores dificuldades, o incorporador imobiliário. Resta agora saber se o adquirente de unidade condominial autônoma pode ser equiparado a consumidor.

A Lei 4.591/64, quando de sua edição, buscava justamente proteger o adquirente de incorporadores inescrupulosos que amealhavam somas consideráveis no mercado, sem as mínimas condições de levar adiante o empreendimento anunciado. Tal era a situação, que a incorporação imobiliária começou a experimentar descrédito perante a sociedade, o que ameaçava o regular desenvolvimento desse importante filão, principalmente nos grandes centros urbanos.

Assim, desde o início, o adquirente de unidade condominial para uso próprio foi qualificado, pela legislação específica, de hipossuficiente a necessitar de proteção contra abusos do poder econômico. Ora, esse precisamente o espírito da lei consumerista, quando, em seu artigo 4º, assim define a política nacional das relações de consumo:

"Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumos, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo"

E o conceito de consumidor vem no artigo 2º da mesma lei, nestes termos:

"Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."

Destarte, de ordinário, o adquirente de unidade condominial é considerado consumidor nos termos da lei. Diz-se "de ordinário", pois se o objetivo da transação for a revenda, ou se o adquirente não for o destinatário final do bem imóvel, não estaremos diante de relação de consumo.

Configurada a relação do ponto de vista subjetivo, resta a análise de seu objeto. Este não requer maiores considerações, ante a simples leitura do §1º do art. 3º do CDC: "Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial." E logo adiante, no §2º do mesmo dispositivo: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista."

Seja a incorporação imobiliária considerada como atividade de corretagem, seja de promoção, seja de venda e compra, seja por um misto de todas elas e ainda outras (orientação que nos parece a mais correta), estaremos, inegavelmente, diante do fornecimento de um produto (a fração ideal do imóvel correspondente a unidade condominial que se adquire) ou de um serviço (a intermediação entre o construtor e o adquirente).

Perfeitamente possível, assim, a responsabilização do incorporador por vício do produto e pela solidez e segurança da obra perante a lei de defesa do consumidor, que é o que se procurará explicitar, inda que brevemente, nas próximas linhas.

Segundo Rodrigo Azevedo Toscano de Brito, “o incorporador tem a obrigação de colocar o imóvel do mercado de consumo em perfeitas condições de uso e fruição, na forma prometida e de conformidade com o projeto, o qual deve estar registrado desde o início dos trabalhos. Caso seja detectado qualquer vício, oculto ou aparente, ou problema na solidez e segurança do imóvel, o incorporador será obrigado a repará-lo, de maneira a deixar o imóvel da forma prometida ao adquirente”.

Duas são as hipóteses de responsabilização do incorporador pelo Código de Defesa do Consumidor: por fato do produto e por vício do produto. Explicitando o modelo de responsabilização positivado no CDC, afirmam os autores do anteprojeto que lhe deu origem:

“Entende-se por defeito ou vício de qualidade a qualificação de desvalor atribuída a um produto ou serviço por não corresponder à legítima expectativa do consumidor, quanto à sua utilização ou fruição (falta de adequação), bem como por adicionar riscos à sua integridade física (periculosidade) ou patrimonial (insegurança) do consumidor ou de terceiros.“ (in “Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, Forense Universitária, 7ª ed., p. 155).

Infere-se, a partir daí, que vício do produto é o defeito que compromete a prestabilidade e/ou servibilidade do bem imóvel ofertado, estabelecendo uma relação de desconformidade entre a prestação (construção e entrega da unidade) e contraprestação (pagamento do preço estipulado). Assim, por exemplo, problemas com a qualidade da pintura, revestimentos e funcionamento das instalações hidráulicas (os exemplos são de Rodrigo Azevedo Toscano de Brito), que diminuem o valor patrimonial do bem. O defeito pode ser também de quantidade, se o imóvel apresenta dimensão mais de 5% inferior ao anunciado.

Diferentemente, fato do produto é o defeito de qualidade ou quantidade que, além de comprometer a prestabilidade e a servibilidade do produto, coloca em risco, de alguma forma, a segurança e a incolumidade do consumidor ou de terceiros. São os chamados acidentes de consumo.

Em ambos os casos, a responsabilidade do incorporador é objetiva, ou seja, independe da demonstração de sua culpa. No caso de fato do produto, prescreve em cinco anos a pretensão à reparação dos danos causados, contados da data do efetivo conhecimento do dano e de sua autoria (art. 27 do CDC). No caso de vício do produto de fácil constatação, o prazo para propositura da competente ação caduca em 30 dias, no caso de bens e serviços não duráveis, e em 90 dias, no caso de bens e serviços duráveis. Se o vício for oculto, ou seja, sua ocorrência não for verificável de imediato, o prazo é de 90 dias contados do conhecimento do vício.

Em relação a este último ponto, criou-se um conflito com a entrada em vigor no Novo Código Civil. É que seu artigo 618, ao tratar da garantia legal dos contratos de empreitada, estipula prazo de 180 dias, após o aparecimento do vício ou defeito, para a propositura da ação objetivando o ressarcimento ou abatimento proporcional do preço. Em virtude disso, tem-se entendido que, por se tratar de norma mais benéfica ao consumidor, sua aplicação deve ser preferida ao artigo 26 do CDC.

CONCLUSÃO

A Lei 4.591/64, definindo os direitos e deveres recíprocos tanto do incorporador quanto do adquirente da unidade condominial autônoma, estabeleceu um sistema de proteção às partes envolvidas, em especial deste último, evidentemente a parte mais fraca da relação,

O Código de Defesa do Consumidor, como microssistema jurídico cujo alcance se estende a todo o direito contratual, teve reflexos também nos negócios de incorporação imobiliária. Sendo os contratos, de regra, por adesão (posicionando o adquirente como hipossuficiente), configurando-se a figura do incorporador como fornecedor de bens e serviços, e a do adquirente como consumidor, tratando-se o bem imóvel de bem de consumo, perfeitamente possível a responsabilização da empresa incorporadora por acidente de consumo ou vício do produto.