Uniões homoafetivas

No mês em que 3 milhões de pessoas reuniram-se para celebrar a Parada do Orgulho Gay – fazendo do evento o maior do gênero em todo o mundo – parece oportuna uma reflexão acerca da possibilidade de constituição de núcleos familiares a partir de duas pessoas do mesmo sexo, com todos os direitos e deveres inerentes.

A parte discussões religiosas, ético e morais, esse tipo de união, em nossos dias, é fato cada dia mais verificável, e as inúmeras lides ajuizadas, versando desde direitos previdenciários até questões ligadas a herança, passando por guarda e adoção, demonstra que a sociedade não pode mais postergar o enfrentamento da questão.

A legislação atual proíbe esse tipo de união. O artigo 226 da Constituição Federal estabelece, como condição à constituição de família, seja pelo casamento seja através da união estável, a pluralidade de sexos. O Código Civil, seguindo essa orientação, também condiciona o casamento a pluralidade de sexos (v.g., nos artigos 1514 e 1517), assim como o faz quanto à União Estável (art. 1723).

Breve escorço histórico, entretanto, basta para constatarmos que a diferenciação entre sexos como condição ao estabelecimento de vínculos afetivos capazes de gerar direitos e obrigações mútuas não deve subsistir por muito tempo. Menos de meio século atrás, ainda na vigência do Código Civil de 1916, e antes da promulgação do Estatuto da Mulher Casada e da Lei do Divórcio, o casamento era ainda visto como a única forma de legitimar relações sexuais, e apenas filhos nascidos sob o manto protetor do matrimônio gozavam de todas as prerrogativas da filiação, como direito ao uso do sobrenome e herança.

A mulher casada era considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil, de sorte que não podia obter ocupação remunerada ou tornar-se proprietária de bem imóvel sem autorização escrita do marido.

Por outro lado, uniões extra-matrimoniais (assim entendidas uniões entre pessoas não impedidas de casar, mas que contudo optavam por não contrair matrimônio) eram combatidas, o casal era estigmatizado e os filhos, oriundos de tais relacionamentos, rotulados de “bastardos” e ilegítimos.

Essa descrição, hoje, soa arcaica e até mesmo ofensiva, mas não podemos nos esquecer que quaisquer distinções odiosas entre os sexos, entre filhos havidos e não havidos pelo matrimônio, e entre formas de constituição de núcleos familiares (entre pessoas de sexos distintos), só foi definitivamente banida de nosso ordenamento jurídico com a entrada em vigor do Novo Código Civil, há apenas quatro anos.

Constatamos, assim, a progressiva tendência à liberalização das relações familiares, com o Estado conferindo juridicidade às uniões afetivas espontaneamente contraídas. Isso apenas ressalta o elemento criador de qualquer relação, qual seja, o afeto livremente manifestado. Induvidosamente, o reconhecimento da existência de uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo é medida que, desde já, se impõe.

Trata-se de imperativo de justiça. Para tentar contornar a vedação legal e evitar enriquecimento ilícito, muitos juízes têm vislumbrado nesse tipo de relacionamento verdadeiras sociedades de fato, instituto de direito obrigacional. Assim, hoje, se duas pessoas, do mesmo sexo, estabelecem plena, íntima e pública comunhão de vidas durante anos, conjugando seus esforços para a constituição de patrimônio comum, ligados por um vínculo essencialmente afetivo, e um deles vêm a falecer, o sobrevivo só encontra amparo no campo do direito das obrigações, não possuindo direito legalmente reconhecido à percepção de auxílio previdenciário, por exemplo.

Mais importante, a falta de reconhecimento desse tipo de união como núcleo familiar ofende, como nos parece, o princípio da isonomia (igualdade jurídica sem distinções de qualquer natureza), insculpido no artigo 5º da Carta Magna, constituindo ainda ofensa à honra e a imagem dos integrantes desses núcleos (protegidos pelo inciso X do mesmo artigo), e atentando contra a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).

Se no campo das uniões homoafetivas podemos claramente vislumbrar evolução, quanto à possibilidade de adoção patrocinada por casais homossexuais, a chamada “homoparentalidade”, as opiniões já não se encontram tão facilmente. O argumento segundo o qual cada pode e deve exercer livremente sua opção sexual perde força quando introduzimos um terceiro elemento, cuja incipiente personalidade será moldada pelo ambiente em que é introduzida.

O primeiro deles é a falta de possibilidade biológica de procriação. Já que naturalmente, ou através de métodos de inseminação in vitro não poderia o casal procriar, também não deve adotar. Entretanto, aomo ressalta a desembargadora federal Maria Berenice Dias, “a moderna doutrina não mais define o vínculo de parentesco em função da identidade genética”. Prossegue a magistrada:

“Prestigiando o comando constitucional, que assegura com absoluta prioridade o interesse de crianças e adolescentes, passaram os juízes a investigar quem a criança considera pai e quem a ama como filho. O prestígio à afetividade fez surgir uma nova figura jurídica, a filiação socioafetiva, que acabou se sobrepondo à realidade biológica.”

“A definição da paternidade está condicionada à identificação da posse do estado de filho, reconhecida como a relação afetiva, íntima e duradoura, em que uma criança é tratada como filho, por quem cumpre todos os deveres inerentes ao poder familiar: cria, ama, educa e protege”. (in “A união homoafetiva e seus direitos”, publicado na “Revista do Advogado”, n. 91, maio de 2007, p. 107).

Outro argumento frequentemente utilizado contra a homoparentalidade seria o suposto comportamento promíscuo dos casais gays. Acreditamos desnecessário tecer maiores argumentos acerca dessa tese, manifestamente homófoba, eis que, a nosso ver, não existem motivos para crer que um homossexual seja mais promíscuo do que um heterossexual, dito “normal”, pode ser.

Como meio de burlar as dificuldades impostas, muitos homossexuais candidatam-se isoladamente à adoção, sem mencionar o parceiro. Ironicamente, a adoção viabilizada desta forma é lesiva aos interesses da própria criança, que fica sem proteção jurídica de um dos pais. Para preservar a moral e os bons costumes, sacrifica-se o Direito, e, aí sim, arrisca-se a integridade da criança. Talvez, uma abordagem menos preconceituosa e mais pragmática do tema abrisse à milhares de crianças rejeitadas pelos pais biológicos a possibilidade de gozarem de um lar íntegro, afetuoso e acolhedor.

A homossexualidade é fato que se impõe, e idéias preconcebidas não podem servir para legitimar a exclusão e a injustiça. Multiplicam-se decisões judiciais reconhecendo o caráter familiar de uniões homoafetivas, e, em menor escala, reconhecendo a esses casais o direito à adoção. A omissão do legislador tende a ser, cada vez mais, suprida pela visão progressista de muitos setores da magistratura, que, amparados por princípios constitucionais basilares, vedam qualquer prática discriminatória ou atentatória à dignidade humana. Caminhamos, assim, para a construção de uma sociedade mais plúrima e igualitária.