Depois de mais de 5 anos de tramitação no Supremo Tribunal Federal, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591/DF, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – Consif em face do Presidente da República e do Congresso Nacional, e que visava extirpar do artigo 3º, §2º da Lei n. 8.078/90 a expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, foi finalmente julgada improcedente. A decisão foi publicada em 1º de fevereiro deste ano, e, por sua relevância, será objeto de nossos comentários nas próximas linhas.

Origens do problema: a defesa do consumidor na ordem econômica e financeira.

O inciso V do artigo 170 da Constituição Federal, inserto no capítulo 1 – Dos princípios gerais da atividade econômica – do título VII – Da ordem econômica e financeira, dispõe que:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

 (...)

 V – defesa do consumidor.

A seu turno, o artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias assim ditava:

Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.

Assim é que, em obediência ao comando constitucional, foi editada a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre a proteção do consumidor. Diploma legal tido como de vanguarda, da lavra de eminentes juristas como Kazuo Watanabe e Ada Pellegrinni Grinover, o CDC criou verdadeiro micro sistema legislativo, estendendo sua influência a quase todos os ramos do Direito, particularmente ao direito dos contratos, no qual é analogicamente aplicado.

Inda mais do que isso, o novo código explicitou e operacionalizou os direitos básicos da cidadania, muitos dos quais, em que pese garantidos, em tese, por outras leis, eram sistematicamente negligenciados pelo Poder Público, agentes econômicos e sociedade em geral, que simplesmente os desconhecia.

É no artigo 2º do código que encontramos a definição de consumidor, caracterizado como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. No parágrafo único, lê-se que a coletividade de pessoas, ainda que indeterminada, equipara-se a consumidor para os fins da lei.

E o art. 3º define fornecedor como “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Faltava a definição do termo “serviços”, que lemos no §2º do art. 3º: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Diante da redação, de lhaneza clareza, não poderiam pairar quaisquer dúvidas acerca da condição, ostentada por correntistas de instituições financeiras, de consumidores, e como tais protegidos pela lei.

O problema surgiu quando começaram a proliferar, em todo o Brasil, decisões fixando o custo do dinheiro com base no CDC, ao reduzir juros e encargos cobrados pelos bancos, administradoras de cartões de crédito e seguradoras. Passaram os juízes a entender que, sempre que pudessem ser considerados iníquos ou abusivos, e ainda que regularmente contratados, tais encargos estariam sujeitos a controle jurisdicional, em virtude da fragilidade presumida do consumidor perante a instituição financeira. Evidentemente que, com isso, surgiu o risco de desequilíbrio no Sistema Financeiro Nacional, e com ele o caos monetário, o que originou a supra mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade.

O artigo 192 da Constituição Federal e sua aplicação

O artigo 192 da CF, inserido no Capítulo IV – Do sistema financeiro nacional, do título VII, dispunha que:

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado por lei complementar, que disporá, inclusive, sobre:

(...)

II – autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão fiscalizador;

(...)

IV – a organização, o funcionamento e as atribuições do Banco Central e demais instituições financeiras públicas e privadas;

Era essa a redação original do artigo 192, quando da propositura da ADI 2.591/DF. Essa redação foi posteriormente modificada, pela Emenda Constitucional 45 de 2003. Com base nesse artigo, que reserva à Lei Complementar a disciplina do funcionamento do Sistema Financeiro Nacional, a Consif questionava a competência de Lei Ordinária (no caso, o Código de Defesa do Consumidor) para regular qualquer aspecto relacionado ao SFN.

Indo além, e considerando que jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considerava que a Constituição Federal de 1988 havia recepcionado a Lei 4.595/64, que trata do Sistema Financeiro Nacional, com o status de lei complementar, a Consif defendia que o comando do artigo 192 da Constituição estava completo pela lei anterior. E como a mencionada lei delegasse ao Conselho Monetário Nacional a tarefa de fiscalizar e regular o funcionamento das instituições financeiras, toda disposição, emanada do legislador ordinário, que eventualmente conflitasse com as Resoluções do CMN (caso do CDC), deveria ser havida por ilegal e inconstitucional.

Pouco antes da propositura da ADI, o CMN editou a Resolução n. 2878/2001, que passou a ser conhecida como “Código de Defesa do Consumidor Bancário”, e que continha, em seu bojo, disposições semelhantes à do CDC, porém menos abrangentes, notadamente no que concerne à responsabilidade do agente financeiro por fato ou defeito no serviço, e à possibilidade de revisão judicial dos contratos por onerosidade excessiva superveniente.

Boa parte da celeuma deveu-se à exegese dada ao termo “funcionamento”, mencionado no art. 4º, VIII da Lei 4.595/64. Entendiam os bancos que a palavra referia-se a todos os aspectos relacionados à atividade desempenhada por agente do sistema financeiro. Dessa forma, até mesmo aspectos prosaicos, como o horário de funcionamento das agências, estavam fora da competência normativa das Assembléias municipais, devendo ser disciplinados por Resolução administrativa do CMN.

Argumentavam ainda os bancos que o entendimento contrário importaria na atribuição de ônus e encargos potencialmente excessivos aos agentes financeiros, o que poria em risco a higidez de todo o sistema, e, por conseguinte, da política monetária da nação.

Outrossim, questionavam os agentes financeiros sua qualidade de fornecedor, eis que a mercadoria por eles ofertada ao mercado – o dinheiro – não lhes pertencia, e sim a terceiros, depositantes que lhes confiavam recursos para custódia. A própria condição do usuário de serviços financeiros, definido como consumidor pela lei, foi impugnada, com base no argumento de que não é o destinatário final do produto ofertado – já que o dinheiro, como se sabe, não é um fim em si mesmo, sendo utilizado pelo tomador de empréstimos para a compra de insumos.

O argumento, em que pese habilidoso, não encontrou eco no plenário do STF. Interpretando o sentido da palavra “funcionamento”, o Ministro Eros Grau, no que foi acompanhado pelo Relator da ADI, asseverou que:

“O vocábulo tem a virtude de tornar bem explícito o fato de a lei ter estabelecido que para funcionar, para desempenhar a atividade de intermediação financeira, a empresa deverá cumprir o que determina o Conselho Monetário Nacional no que concerne a sua adequação a esse desempenho. Vale dizer, quanto ao nível de capitalização, à solidez patrimonial, aos negócios que poderá realizar (por exemplo, câmbio, captação de depósitos à vista, etc.), à sua constituição de conformidade com as regras legais (lei das sociedades anônimas, com todas as suas implicações).”

E, mais adiante, continua:

“Ora, o Conselho Monetário Nacional é competente apenas para regular – além da sua constituição e da sua fiscalização – o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de seus atividades no plano do sistema financeiro. Tudo quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional.”

Por isso as resoluções que dispõem sobre a proteção do consumidor dos serviços prestados pelas instituições financeiras – resolução n. 2.878, de 26 de julho, alterada pela de n. 2.892, de 27 de setembro, ambas de 2.001 – são francamente ilegais. Como essa é matéria que excede o funcionamento das instituições financeiras, é inadmissível afirmar-se que suas disposições obrigam em virtude de lei, eis que o artigo 4º, inciso VIII, da Lei 4.595/64 não autoriza ao Conselho Monetário Nacional o exercício de capacidade normativa de conjuntura em relação a ela.”

E não poderia ser diferente. O argumento segundo o qual um banco não poder ser tido como fornecedor porque se limita a repassar ao mercado recursos de terceiros, não próprios, esbarra na constatação de que o esse processo não se dá de forma transparente, ou seja, a casa bancária, ao efetuar a intermediação, embute taxas que se consubstanciam, evidentemente, em preço pelo serviço prestado.

Também a tese segundo a qual o usuário do serviço não deve ser equiparado a consumidor, pois o dinheiro não é um fim em si mesmo, também não resiste à reflexão: nem sempre o tomador de empréstimo o utiliza na compra de insumos, mas, em muitos casos, simplesmente para constituir reserva, utilizada apenas caso necessário. Se, eventualmente, o banco abre uma linha de crédito para um dado cliente, cobra pelo serviço, e a linha de crédito não é utilizada, qual a relação estabelecida?

O Pleno do STF nem ao menos considerou tais questões dignas de elucubração, decidindo simplesmente que, se agentes e usuários do sistema se enquadram textualmente na definição legal, qualquer socorro à Economia ou à Sociologia em busca de termos que desqualifiquem o enquadramento legislativo é inútil.

As relações não abarcadas pelo CDC

Como visto, o usuário dos serviços prestados pelo Sistema Financeiro Nacional é agora tido, sem sombra de dúvidas, como consumidor. Significa isso que tem assegurados direitos como: (i) informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços ofertados; (ii) proteção contra publicidade enganosa ou abusiva; (iii) efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (mantida, portanto, a legitimidade do Ministério Público e das Associações de Consumidores para a propositura de ações coletivas); (iv) facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova; além da possibilidade de responsabilização objetiva dos bancos face à comprovação do dano causado ao consumidor, ou seja, o dever de indenizar poderá surgir até mesmo independentemente da comprovação de culpa do agente bancário.

Além disso, os bancos são proibidos de empregar meios constrangedores ou humilhantes na cobrança de seus créditos, e permanece íntegro o direito de arrependimento do consumidor no prazo legal, além da presunção da existência de cláusula resolutiva nos contratos por adesão (que respondem pela quase totalidade dos contratos celebrados entre banco e cliente).

Entretanto, certos aspectos da relação ficaram excluídos do âmbito de proteção do direito consumerista, valendo, para sua defesa em juízo, as normas do direito civil. Notadamente, são aquelas que envolvem a fixação do preço e das condições do produto ofertado, mais afetas ao direito contratual e às normas de política macro econômica, fixadas pela autoridade monetária. Para essas hipóteses, o STF reconheceu que a possibilidade de controle micro econômico, através de revisão judicial de encargos e taxas constantes em contrato, pode, de fato, e considerando a enorme capacidade de multiplicação de valores detida pelos bancos, levar a um desequilíbrio sistêmico, nocivo ao país.

Assim, o custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras na exploração da intermediação de dinheiro na economia estão excluídas do âmbito de abrangência do Código de Defesa do Consumidor. Vale dizer, se o cliente contrata com seu banco mútuo feneratício (empréstimo), convencionando taxa de juros de 75% a.a., ainda que essa taxa seja muito acima da taxa básica da economia (Selic), e mesmo que todos os custos embutidos no spread bancário (margem de risco do crédito e custo de captação dos recursos) fiquem muito abaixo do valor exigido pelo banco para a abertura da linha de crédito, não cabe ao magistrado rever judicialmente seus termos para adequá-lo ao que imagina ser factível ou razoável. Tal tarefa permanece relegada ao Banco Central e ao Comitê de Política Monetária, que têm não somente o direito como também a obrigação de monitorar os preços praticados com vistas a evitar abusos.

Conclusão

O reconhecimento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às relações entre bancos e clientes constitui-se, indubitavelmente, numa vitória da cidadania. A definição dos limites de atuação do Comitê de Política Monetária foi também salutar, uma vez que põe fim a outros questionamentos. Como exemplo, cite-se a recusa dos bancos em cumprir com certas legislações municipais, que impõe um limite ao tempo de permanência do cliente em filas de caixas. Praticamente nenhuma instituição financeira cumpre a lei, sob o argumento de que os municípios não teriam competência para legislar em qualquer matéria atinente ao funcionamento de agências bancárias. Essa justificativa, agora, cai definitivamente por terra.

Pensamos, porém, que não basta a previsão legal para a efetivação do direito. A cidadania deve ser exercitada de forma ativa, e cada cidadão é um fiscal do cumprimento da lei. O desconhecimento de direitos básicos continua ainda a ser um entrave a mudanças mais profundas em nossa sociedade: a ignorância é a pior inimiga da justiça.