Alimentos entre ex-cônjuges: até quando?

Tema que tem suscitado apaixonado debate é quanto ao termo final de obrigação de prestar alimentos entre pessoas divorciadas, seja fixada em sentença que decretou a quebra do vínculo, seja posteriormente, em sede ação de alimentos. Nunca é demais lembrar que apenas muito recentemente, com o Estatuto da Mulher Casada e, ainda mais importante, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e com a entrada em vigor do Novo Código Civil, que alterou significativamente o cenário do direito de família, a mulher casada deixou, em definitivo, de ser considerada relativamente incapaz para os atos da vida civil.

Ora, a alteração legislativa nada mais fez do que positivar situação de fato verificada diariamente, eis que é cada vez mais comum a mulher exercer os papéis de pai-mãe simultaneamente, bem como tomar para si a função de provedora das necessidades do núcleo familiar. Há cada vez menos substrato social para qualificar a mulher como hipossuficiente apenas e tão somente por sua condição feminina: opinião contrária é necessariamente preconceituosa e discriminatória, e deve, por isso, ser repudiada.

Assim, o assunto que nos propomos a desenvolver é da maior atualidade, e deve ser encarado com a coragem e a sensibilidade que demanda. Iniciemos pela análise dos efeitos da quebra do vínculo matrimonial sobre os deveres impostos pela lei aos cônjuges.

Terminando a sociedade conjugal, cessam as relações de parentesco e, por conseguinte, deixam de ter feitio obrigatório quatro dos cinco deveres previstos dos cônjuges, dispostos no artigo 1.566 do mesmo diploma legal, quais sejam:

Permanece intocado, apenas e como não poderia deixar de ser, o dever de sustento, guarda e educação dos filhos, e isso não apenas como imperativo moral, mas também como exigência legal, conforme artigo 1.579 do CC, litteris:

A lei nos fornece, portanto, os exatos contornos da relação havida entre ex-cônjuges, ou seja, aqueles que, outrora mantendo sociedade conjugal, resolvem, de comum acordo ou não, extingui-la, por intermédio do divórcio.

Tem-se admitido o pensionamento entre pessoas que, como vimos, não guardam entre si qualquer relação de parentesco ou especial obrigação de manutenção recíproca. Tal ocorre por razões meramente humanitárias e solidárias, essencialmente com o fito de resguardar o cônjuge que, em virtude da mantença da sociedade conjugal por longo período, esteja menos preparado (o que não significa incapacitado) para prover sua própria subsistência.

São obrigacionais ou convencionais, portanto, os alimentos pagos por um ex-cônjuge ao outro, e, como tais, sujeitam-se “ao direito das obrigações, onde se regulam segundo os negócios jurídicos que lhes servem de fundamento” (Yussef Cahali, “Divórcio e Separação”, São Paulo, RT, 9ª ed., 2000, p. 228).

Assemelhando-se, destarte, a um contrato, podem conter cláusula resolutiva expressa ou tácita. Certo, entretanto, que não se concebe contrato sem um dos dois tipos de cláusula resolutiva: se o casamento, de curial relevância para a comunidade, e similar que é a um contrato de constituição de sociedade, pode ser dissolvido, amigável ou litigiosamente, injusto é que se admita a existência de convenção cuja manutenção ad eternum dependa apenas e tão-somente do implemento, por parte de apenas uma das partes, de certas condições, sem a possibilidade de resilição por parte do outro contratante.

Esse o cenário se prestigiarmos a interpretação literal da letra fria da lei. O ex-cônjuge que percebe alimentos só decai de seu direito de exigi-los se (i) contrair novas núpcias ou passar a viver em união estável, (ii) adotar comportamento indigno em relação ao alimentante (de valoração extremamente subjetiva, pois a indignação é sentimento dos mais íntimos), ou, na única hipótese de extinção do vínculo alimentício que não depende exclusivamente da vontade do alimentando, mas também tampouco do alimentante, deve este último ser reduzido à ruína e à miséria pelas circunstâncias da vida! Nem se mencione a hipótese de melhora nas condições financeiras do alimentando, e, portanto, de desnecessidade à percepção de alimentos, pois, em muitas circunstâncias, o alimentando, satisfeito com o recebimento de pensão, esforço algum faz para obter ocupação remunerada.

Visto por esta ótica, o problema se desveste de complexidade: inexistindo qualquer vínculo de parentesco entre ex-cônjuges, não deve um ser obrigado a manter materialmente o outro, mas pode, por razões humanitárias, anuir com a prestação alimentícia, e isso enquanto perdurar um temporário estado de impossibilidade de obtenção de sustento. Outro não é o magistério de Alice de Souza Birchal, Doutora, Mestre e Professora de Direito - PUC Minas, e integrante da diretoria do IBDFAM - Instituto Brasileiro do Direito da Família (MG), conforme excerto ora transcrito:

“O divórcio extingue o contrato de casamento e todos os seus efeitos. Extinto o vínculo jurídico contratual, o casal passa ao estado civil de divorciado, não havendo mais liame jurídico que os vincule reciprocamente: são ex-cônjuges. Então, a única hipótese de manutenção dos alimentos entre estes ex-cônjuges dar-se-á se um deles, espontaneamente, concordar com o pensionamento do outro.”

“Inconstitucional o Código Civil ao prever pensão entre divorciados. A doutrina e tribunais não se deram conta de que o divórcio extingue o casamento e, em maioria, julgam a favor das mulheres que, socialmente, são as mais pensionadas.”

“Não se defende que não deva haver pensionamento. Ao contrário, se sustenta que a pensão ao divorciado é um problema de responsabilidade da previdência social do Estado que mantém vínculo jurídico com seus cidadãos e, não, do ex-cônjuge, divorciado.” (disponível integralmente para leitura em http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=35562).

E mesmo a anuência, como já exposto, não pode nem deve criar vínculos eternos. A simplista análise, da matéria ora discutida, sob o binômio necessidade/possibilidade, mostra-se absolutamente insuficiente ao reclamo social por justiça, sempre perseguida pelo aplicador do Direito: se não existe obrigação ao pensionamento, e se este tem seu fundamento na solidariedade que deve presidir todas as relações humanas, evidente que a cláusula rebus sic stantibus deve ser aplicada também segundo critérios de eqüidade e isonomia. A visão contrária importa ignorar-se um século de lutas e transformações sociais, em que o casamento deixou de ser a única forma (e talvez mesmo a forma predominante) de constituição de núcleo familiar, em que a mulher casada deixou de ser relativamente incapaz para os atos da vida civil, em que o pátrio poder transmudou-se em poder familiar, em que a lei deixou, em fim, de estabelecer qualquer discriminação entre homens e mulheres.

Insta consignar que o fundamento ora invocado para a inexistência de vínculo a obrigar o pensionamento entre ex-cônjuges, inda que em caso de necessidade de um deles, tem aplicação independentemente do sexo. Isto porque a Constituição Federal de 1988 equiparou homens e mulheres (art. 5º, I) em direitos e obrigações, e a novel codificação civil, finalmente promulgada em 2002, eliminou qualquer diferenciação ou discriminação possível em virtude de sexo.

Indubitavelmente saudável tal modificação. As mulheres formam hoje a maior parte do eleitorado, têm reconhecida capacidade e competência profissional e, exemplificativamente, são já a maioria nas faculdades de direito de todo o país. Urge que a magistratura, acompanhado a evolução legislativa, por sua vez fruto de mais de um século de lutas pela conquista de direitos civis, deixe de ignorar que qualquer atitude protetiva dispensada a uma mulher, pelo simples fato de ser mulher, já é, por si só, preconceituosa e discriminatória, devendo ser repudiada e combatida.

Aspecto pouco notado, mas que transparece do texto legislativo, é que a prestação de alimentos vincula-se não à idéia de incapacidade da pessoa que deles necessita, mas sim à idéia de impossibilidade, por parte do alimentando, de prover sua própria subsistência. A diferença é fundamental: enquanto o termo incapacidade liga-se aos conceitos de inépcia, inaptidão e inabilidade, o termo impossibilidade traz consigo a idéia de fortuidade a impedir, de forma transitória e passageira, os melhores esforços de quem deseja manter-se, mas não pode.

Uma criança, v.g., não é incapaz de manter-se: a mídia dá conta de inúmeras e lamentáveis ocorrências de trabalho infantil, menores que por vezes não passam de bebês obrigados a submeter-se às piores condições para garantir a própria subsistência, e colaborar na mantença da família. Essas crianças, vítimas de cruel situação, não são incapazes para o trabalho, mas sim impossibilitadas de trabalhar: sua peculiar situação de desenvolvimento exige cuidados e carinhos especiais, a garantir que, quando atingirem a maioridade, estejam aptas a exercer a cidadania em sua plenitude.

Ao viés, todos estamos, sem exceção, sujeitos à incapacidade: um acidente debilitante ou o advento da velhice podem importar, incontestavelmente, em estado irreversível de dependência. Insta observar, entretanto, relativamente a quem esta dependência se estabelece. No caso dos cônjuges, estão eles de tal forma vinculados pelo matrimônio que a mútua assistência se impõe, de forma até independente da própria vontade. Na ausência de cônjuge, o parentesco determina o dever de prestar alimentos, sendo o direito de havê-los, conforme o preceitua o art. 1.696 do Código Civil, recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes.

Na falta de parentes, recai a obrigação sobre o Estado, a entidade fictícia que mantém vínculo permanente com todos os seus súditos, através do instituto da cidadania, e que, por intermédio do instituto da seguridade social, financiada por toda a sociedade, promove os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da Constituição Federal).

Mais do que mero preciosismo, a distinção entre impossibilidade e incapacidade para o trabalho funda-se em matéria de ordem pública: o trabalho, como valor, é considerado fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV da CF), e direito social (art. 6º da CF), de sorte que seu exercício efetivo é não só desejado, como perseguido. Toda coletividade organizada, independentemente da formação política ou econômica, tem, entre seus objetivos, a promoção do pleno emprego.

Com efeito. Um dos programas sociais patrocinados pelo Governo Federal, denominado “Bolsa-Família”, sofre diariamente críticas por parte de muitos setores da sociedade civil e da imprensa justamente por seu viés assistencialista, notadamente ao não oferecer uma “porta de saída”, e ao criar uma cultura de dependência relativamente ao pagador do benefício, no caso, a sociedade.

V- A garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

Mas mesmo o Estado, que, como vimos, tem entre suas finalidades precípuas justamente a assistência e a previdência sociais, não está vinculado eternamente a esse mister. Assim, o benefício do seguro-desemprego, regulado pela lei 7.998/90, tem por finalidade: (i) prover assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado em virtude de dispensa sem justa causa; (ii) auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional (art. 2º, inc. I e II). E presume-se, acertadamente, que a busca por emprego, bem como a recolocação e qualificação profissionais, são ações que não devem perdurar indefinidamente no tempo: destarte, o trabalhador em estado de desemprego involuntário fará jus ao recebimento do seguro desemprego por quatro meses a cada dezesseis trabalhados.

Não fosse isso, decerto haveria aqueles que, satisfeitos com o seguro havido da sociedade, acomodar-se-iam e deixariam de procurar atividade remunerada: em breve, o número de beneficiados seria de tal monta a criar verdadeira cultura de dependência, em prejuízo dos valores dignificantes do trabalho e da livre iniciativa. O sistema não se sustentaria.

Não deve passar despercebido ao que submete tais questões à análise que, no caso do Estado, não se perquire se tem este possibilidade de prover o benefício indefinidamente, nem se o beneficiário do seguro-desemprego tem necessidade do benefício após o término do período concessivo: verificado o lapso temporal estabelecido na lei, simplesmente cessa a obrigação estatal, independentemente da permanência ou não do estado de necessidade.

Aliás, em se verificando estado de necessidade após o término do período concessivo do seguro desemprego, faz o trabalhador, involuntariamente desempregado, jus a um auxílio mensal, de R$ 100,00 (cem reais), exclusivamente para custear suas despesas básicas.

Nessa matéria, a lei não faz mais do que apoiar-se em dados estatísticos. Segundo pesquisa do Seade, a Fundação Sistema Estadual de Análise de Dados, vinculada ao governo do Estado de São Paulo, o tempo médio de desemprego das mulheres, ao término de 2002, era de 23 meses, menos de dois anos portanto. Para os homens, esse tempo era de 14 meses. A partir da média estatística, obtém-se, hipoteticamente, o período durante o qual faria jus o cidadão, seja homem ou mulher, à assistência social. Presume-se que uma pessoa saudável e apta para o trabalho, mesmo antes ou imediatamente após esse período, e que busque recolocação profissional, esteja empregada e em condições de manter-se.

Assim sendo, qual o conteúdo ético, moral e legal de decisão que obriga o pensionamento eterno entre pessoas que já não mantém qualquer vínculo de parentesco entre si? Não seria o caso de estabelecer-se limite de tempo razoável, tal qual faz o Estado, para obtenção de meios de auto-subsistência?

O direito privado comparado contempla hipótese semelhante. Nos Países Baixos, por exemplo, o dever de prestar alimentos entre ex-cônjuges, quando estabelecido, não transborda do período de vida em comum, o que se afigura em solução justa e eqüitativa, a estimular a requalificação e recolocação profissional e evitar o injusto enriquecimento.

A sociedade não mais busca o simples estabelecimento da ordem jurídica, mas de uma ordem jurídica justa. A preocupação com a realização do ideal máximo de Justiça ultrapassa qualquer tendência à preservação de tradições que já não mais encontram eco na lei ou na realidade vivenciada diuturnamente, impregnadas de arcaísmos e preconceitos. É boa hora, portanto, para refletirmos e cobrarmos, daqueles que interpretam e aplicam a lei, posicionamento corajoso e consentâneo com o que a sociedade deles aguarda.