Cooperativas de Trabalho e a Previdenciária Social

Instituída pela Lei n. 5.764/71, e integralmente avalizado pelo parágrafo único do art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho, o sistema cooperativista de trabalho foi, durante anos, visto como possível solução para os crescentes níveis de desemprego e inflexibilidade da legislação trabalhista. A possibilidade de contratação de serviços específicos, não relacionados à atividade-fim da tomadora, sem liame empregatício e os pesados encargos dele decorrentes, se afigurava como a solução perfeita tanto para o tomador quanto para o trabalhador cooperativado.

Entretanto, o desvirtuamento do sistema (levado a cabo por alguns), bem como a percepção, por parte do governo, de que sua disseminação importaria em severa renúncia tributária, desencadeou verdadeira avalanche de reclamações trabalhistas e ações patrocinadas pelo Ministério Público do Trabalho, praticamente sepultando tal forma de contratação de serviços.

Consolidou-se jurisprudência no sentido de que a contratação de serviços através do sistema de cooperativas é, via de regra, fraudulenta, com a desconsideração dos contratos firmados entre as tomadoras de serviços e as cooperativas de trabalho, e o reconhecimento de vínculo de emprego entre as primeiras e os trabalhadores cooperativados.

Não cabe, aqui, discussão acerca dos méritos do debate, inda porque, como já dissemos, encontra-se este já inteiramente superado. Entretanto, hajam ou não celebrado acordo para quitação das verbas decorrentes do agora reconhecido contrato de trabalho, vêem-se as tomadoras às voltas, agora, com pesados encargos previdenciários, substancialmente majorados pelos critérios adotados pela Procuradoria do INSS para aferição do quantum debeatur.

Considerando que a indiscriminada adoção dessas balizas de cálculo, que incluem a utilização da Taxa SELIC para cálculo dos juros moratórios, têm o condão de comprometer o capital de giro das empresas contribuintes, arriscando a viabilidade dos negócios e a manutenção dos postos de trabalho e das fontes produtivas, urge defender critérios mais justos, que atendam não somente os interesses do sistema de previdência, mas também os do restante da sociedade.

O supramencionado dispositivo consagra o princípio da anterioridade legal, basilar em nossa ordem tributária. A anterioridade compreende não apenas o principal, mas também, como regra geral de direito, consagrada pelo artigo 92 do Código Civil, seus acréscimos ou acessórios, sob pena de, de forma enviesada e sub-reptícia, promover o Estado o aumento indevido de impostos e contribuições.

Assim, não apenas a base de cálculo e a alíquota devem ser fixadas de antemão, mas também o valor das multas moratória e compensatória, os critérios para aferição da correção monetária e do percentual de juros moratórios. A Taxa SELIC, cuja aplicação pretende a autarquia, sendo fixada pelo Comitê de Política Monetária – COPOM, de regra após a ocorrência do fato gerador, e trazendo em si embutidas tanto a atualização monetária quanto prêmio pelo risco assumido pelos compradores dos títulos da dívida pública brasileira, não atende aos pressupostos da lei tributária.

Breve escorço demonstra a impropriedade da Taxa SELIC como taxa de juros aplicáveis aos tributos e contribuições federais. Criada em 14 de novembro de 1979 como forma de conferir maior segurança, agilidade e transparência aos negócios efetuados com títulos, objetiva, desde a edição da Resolução Bacen n. 1.124, de 15 de junho de 1986, estatuir a remuneração devida aos portadores de Letras do Banco Central (LBC), ou Letras do Tesouro Nacional (LTN), ou seja, títulos emitidos pelo Governo Federal para o financiamento da dívida pública e controle da política monetária.

Destarte, a Taxa SELIC reflete a liquidez dos recursos financeiros no mercado monetário. Em tempos de baixa liquidez, o Banco Central aumenta a Selic, para equalizar a demanda. Em tempos de alta liquidez, como a atual, o mesmo Banco Central a diminui, com o mesmo objetivo.

Aqui, abre-se parêntese para observar que inexiste qualquer definição legal acerca do que seja a Taxa SELIC. A lei apenas manda aplicá-la, sem indicar nenhum percentual, delegando indevidamente seu cálculo a ato governamental, que segue as naturais oscilações do mercado financeiro. Ou seja, transfere-se a endêmica volatilidade e imprevisibilidade dos mercados ao campo da ordem tributária.

Poder-se-ia argumentar que a falta de definição, de per si, não teria o condão de inviabilizar a aplicação da Selic como taxa referencial de juros aplicável ao sistema tributário. Mas também não se pode deixar de notar que, ao parágrafo terceiro do artigo 192 da Constituição Federal, enquanto existiu, negou-se auto aplicabilidade justamente pela ausência de definição da expressão “juros reais”.

Ora, numa ordem jurídica justa, não podem subsistir dois pesos para uma mesma medida. A ausência de definição legal tornou inaplicável norma constitucional: com muito mais propriedade, não teria o mesmo condão relativamente a norma infra-constitucional?

Como segundo óbice, observamos que não existe critério pré-estabelecido para o seu cálculo. As Circulares Bacen de n. 2.868 e 2.900, ambas de 1999, apenas outorgam ao Comitê de Política Monetária – COPOM, a competência para divulgar a Taxa SELIC, sem, entretanto, explicitar a mecanicidade intrínseca do cálculo.

“Define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos diários apurados no Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) para títulos federais” [grifamos].

Acrescente-se que, através do mecanismo denominado viés, o Presidente do Banco Central, sem consulta aos demais membros do COPOM, pode alterar, unilateralmente e com base em seus próprios critérios e percepções, a taxa SELIC.

Ofendem-se, dessarte, em um só lanço, dois princípios tributários: o da anterioridade e o da indelegabilidade da competência tributária, cristalizado no art. 7º do Código Tributário Nacional, que transcrevemos:

Art. 7º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do art. 18 da Constituição.

À guisa de exemplo, veja-se as conseqüências da delegação de parcela da competência tributária ao Comitê de Política Monetária, que, em suas decisões, objetiva apenas o equilíbrio do sistema monetário e financiamento da dívida pública através da emissão de títulos através da fixação de taxa de juros remuneratórios, e não a fixação da taxa de juros compensatórios ou moratórios, como impropriamente utilizados.

Em 1998, no auge do colapso internacional dos mercados financeiros que assolou o Brasil como verdadeiro vagalhão, e para evitar fuga maciça de capitais que comprometesse a estabilização monetária e a integridade da moeda nacional, o COPOM elevou a taxa SELIC, em menos de 24 horas, de 19,20% a 29,87%, chegando, nos três meses seguintes, a incríveis 42% ao ano, quase quatro vezes a taxa vigente nos dias de hoje.

Radicalismo ainda maior foi observado em 1997, quando da crise russa, ocasião na qual, entre os dias 30 e 31 de outubro, a Taxa SELIC pulou de 19,18% a 41,20%, alta de mais de 100% em menos de um dia.

Nenhuma ilegalidade ou irregularidade vislumbrou-se em tal ato, eis tratar-se de competência exclusiva do Governo Federal a definição do quantum remuneratório relativamente aos títulos cuja emissão é de sua responsabilidade. Mas a indevida transposição dessa Taxa para o sistema tributário tem o condão de destruir por completo qualquer pretensão à segurança jurídica e previsibilidade nas relações entre o contribuinte e o Fisco, e isso de uma forma absolutamente arbitrária.

Ainda, e como terceiro óbice à utilização da taxa SELIC como taxa de juros aplicáveis à mora tributária, teríamos de admitir a aberrante figura da capitalização de tributos. Isso porque, conforme já dito, a SELIC possui a íntima natureza de taxa remuneratória de títulos expedidos pelo governo federal, ou, em outras palavras, reflete o prêmio que o Governo anui em pagar ao investidor que adquire suas Letras.

Em assim sendo, a SELIC abrange a correção monetária do período e um plus, representativo do ganho de capital do investidor. Os títulos da dívida pública são e devem ser rentáveis; os tributos, nunca. Pela simples análise das hipóteses definidas pelo legislador como sendo de incidência da SELIC em tributos, inferimos que quis extrair dos tributos e das contribuições previdenciárias verdadeiros rendimentos atualizados, o que é vedado pela Carta Magna.

O ministro Domingos Franciulli Neto, do STJ, em interessante artigo acerca do tema (disponível integralmente para leitura em http://bdjur.stj.gov.br), antes de concluir pela inaplicabilidade da malfadada SELIC como taxa de juros incidente sobre tributos federais, indaga: “é legal ou constitucional equiparar contribuinte ao aplicador ou investidor?” Ou, por via inversa, transformar-se o Estado em especulador de seus próprios súditos?

Também, por trazer embutida percentual de atualização monetária, é absolutamente anti-jurídico o concurso entre correção monetária e a taxa SELIC, como quer a Procuradoria e o artigo 34 da Lei 8.212/91, sob pena de configurar-se verdadeiro bis in idem, em desfavor do contribuinte.

“Determinando a lei, sem mais esta ou aquela, a aplicação da Taxa SELIC em tributos, sem precisa determinação de sua exteriorização quântica, escusado obtemperar que mortalmente feridos se quedam os princípios tributários da legalidade, da anterioridade e da segurança jurídica.

Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, além desses princípios, fica também vergastado o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Se todo tributo deve ser definido por lei, não há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devem ser, também, previstos por lei. (REsp 464216 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2002/0116545-9, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Órgão Julgador

Interessante notar-se a peculiar aplicação do princípio da isonomia pela administração pública. Conforme nos noticia o mesmo ministro Franciulli Neto:

“A Taxa SELIC na seara tributária não é aplicada com equidade e justiça. É notório que o Fisco não admite a aplicação dessa taxa na repetição de indébito tributário, alegando, em ações desse jaez, que a taxa SELIC trata de juros compensatórios de transações bancárias aplicáveis restritivamente”.

Uma vez mais, vemos a máxima “dois pesos, duas medidas”: o Fisco, na posição de credor, usa exigir do contribuinte a aplicação da Taxa SELIC, mas, invertida a relação, a repudia com veemência.

“A expressão ‘... será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais...’ inserida nos diversos diplomas legais acima lembrados, não supre a falta de previsão legal da Taxa SELIC, pela simples razão de, ainda assim, permanecer a pecha de ofensa ao princípio da legalidade e aos princípios da anterioridade, segurança jurídica e indelegabilidade de competência tributária, pois, seja como for, a Taxa SELIC é fixada depois do fato gerador e por ato unilateral do Executivo, em matéria de atribuição exclusiva do Legislativo, que não fixou os nortes, as balizas e os critérios para sua fixação, além de tratar-se de matéria indelegável.”

Tem pretendido o INSS, em suas execuções contra as tomadoras de serviço, a constituição em mora do contribuinte desde o momento em que, se contrato de trabalho houvesse, ao invés de contrato de prestação de serviços autônomos, devesse fazê-lo.

Não há que se falar em cobrança de juros moratórios e atualização monetária antes de reconhecido o inadimplemento. Nas ações trabalhistas em que se pleiteava o reconhecimento do vínculo em lugar do simples contrato de prestação de serviços, a própria existência da relação de trabalho estava sob discussão até o momento da prolação da sentença condenatória, que poderia, ao revés, ser absolutória, hipótese na qual nem haveria que se cogitar em créditos previdenciários a serem executados.

Reconhecer a existência de mora desde o momento em que deveria uma obrigação ser satisfeita, tida e havida como inexistente até a prolação de sentença condenatória em ação trabalhista, implica, outrossim, em penalizar o contribuinte pelas vicissitudes intrínsecas do Poder Judiciário, das quais a mais notória é a lentidão na tramitação dos processos.

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Ou seja, o direito do contribuinte de aferir juros de mora em ações de restituição de indébito tributária somente exsurge com o trânsito em julgado da sentença que condena o Fisco à repetição. Justo é que, da mesma forma, somente seja o contribuinte compelido a arcar com juros moratórios a partir do momento em que uma sentença judicial, transitada em julgado, assim o determina, e não desde o momento em que a pretensa obrigação deixou de ser satisfeita, mesmo porque, conforme se afirmou, até então obrigação não havia.

Não se trata aqui, strictu sensu, de recolhimento extemporâneo de contribuições previdenciárias. Trata-se do reconhecimento de que, até a prolação da sentença em ação trabalhista em que se discutia a própria existência do vínculo empregatício, não havia obrigação a esses recolhimentos. Fazer retroagir os efeitos da sentença que reconheceu a existência do liame empregatício, para se fazer contar os juros moratórios a partir da data em que deveriam ter sido feitos, é criar verdadeira ficção jurídica, em severa afronta ao princípio da segurança jurídica.

Inda mais se, nos termos da lei vigente, as tomadoras de serviços retinham e recolhiam aos cofres previdenciários 15% do valor total da nota fiscal.

Mesmo que assim não fosse, a mora nada mais é do que o retardamento culposo da obrigação, conforme se extrai do art. 394 do Código Civil, c/c art. 396 do mesmo diploma. Este último, aliás, disciplina que:

Ora, se apenas o inadimplemento de obrigação positiva e líquida em seu vencimento tem o condão de constituir em mora o devedor, de pleno direito e independentemente da prática de quaisquer outros atos, e por silogismo elementar, temos que o inadimplemento de uma obrigação desprovida de positividade ou liquidez não pode, necessariamente, ter o mesmo efeito. Acatar tal hipótese seria admitir a existência de palavras inúteis na lei, o que é impossível.

Posto isso, cabe perquirir qual seria o termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre a obrigação previdenciária, assim reconhecida em sentença.

O art. 219 da Lei Adjetiva expressamente estabelece que apenas a citação válida constitui o devedor em mora. A Súmula n. 75 do Tribunal Regional da Quarta Região dispõe:

A aparente simplicidade, entretanto, cai por terra quando transposta para processo trabalhista em que se pleiteia o reconhecimento do contrato de trabalho em substituição a um de prestação de serviços, incluindo-se no pedido o recolhimento de verbas previdenciárias: a instância se aperfeiçoa entre reclamante e reclamada, sendo certo que, quando da citação, o órgão previdenciário sequer é parte na relação processual.

Na hipótese, a autarquia somente passa a ter interesse no feito quando do trânsito em julgado da sentença que reconhece a relação empregatícia da qual derivam as contribuições previdenciárias, momento no qual é oficiada e cientificada dos termos do decisum.

Com base em toda a argumentação expendida, deve este, portanto e em primeiro lugar, ser considerado como o termo inicial da contagem dos juros moratórios incidentes sobre a contribuição previdenciária devida, ou seja, momento a partir do qual transita em julgado para as partes a eventual sentença que, reconhecendo a relação de trabalho havida, condena aos recolhimentos previdenciários.

Se assim não for, temos que o termo inicial de contagem dos juros moratórios deve ser o da citação válida, nos termos do art. 219 do Código de Processo Civil, e nunca o do momento em que obrigação inexistente deveria ser satisfeita.

Art. 38. As contribuições devidas à Seguridade Social, incluídas ou não em notificação de débito, poderão, após verificadas e confessadas, ser objeto de acordo para pagamento parcelado em até 60 (sessenta) meses, observado o disposto em regulamento.

A instrução normativa MPS/SRP n. 3, de 14 de julho de 2005, expressamente autoriza o parcelamento dos débitos previdenciários, observados os critérios lá expostos. Desse bojo, destacamos o art. 684, que assim estatui:

Art. 684. O parcelamento será concedido em até quatro prestações mensais, iguais e sucessivas, por competência em atraso, desde que o total não exceda o limite máximo de sessenta prestações.

O parcelamento é direito do contribuinte, a viabilizar o recolhimento das verbas previdenciárias com o mínimo comprometimento possível da viabilidade econômico-financeira de sua atividade produtiva, e, sempre que preenchidos os pressupostos legais, deve ser invocado.

É de se reconhece a necessidade de tutela e manutenção do sistema público de previdência, como parte da chamada “malha de proteção social” administrada pelo governo e suportada por toda a sociedade.

Entretanto, cremos que os sucessivos déficits da Previdência Social deverão ser resolvidos através de profundas reformas administrativas, que ampliem a base de contribuintes e racionalizem os critérios de concessão de benefícios, e não através da crescente fúria arrecadatória de que se imbuem os sucessivos governos brasileiros desde o início da década de noventa.

O contribuinte não deve ser tratado, como de fato vem sendo, como infrator, contra si militando permanente presunção de culpa, e sua atividade produtiva não deve ser combatida pelo Estado, e sim incentivada e estimulada. Não se pode admitir que, sob o fundamento de injetarem-se recursos na previdência, sejam destruídos centenas de postos de trabalho.